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未婚职工生育子女的相关待遇应适用《女职工劳动保护特别规定》

有个律师发了专业意见,内容翔实客观,也是支持我的。我们几位律师在几天前的研讨会上也达成一致意见,法律技术上已经不是问题。

转自洪彬说法:

向上海市高级人民法院提起再审,上海高院受理后尚未作出判决。就本案而言,笔者支持当事人依法获得生育保险待遇,理由分述如下:

一、未婚职工生育子女的相关待遇应适用《女职工劳动保护特别规定》

首先,从既有法律法规规定角度,《劳动法》、《社会保险法》均未对生育待遇的享受附加“计划内生育”的限制,而《计划生育法》虽提及“国家建立、健全基本养老保险、基本医疗保险、生育保险和社会福利等社会保障制度,促进计划生育”,但也未提及违反计划生育将导致无法获取社会保障。1988年《女职工劳动保护规定》第十五条曾规定,女职工违反国家有关计划生育规定的,其劳动保护应当按照国家有关计划生育规定办理,不适用本规定。然而2012年4月28日实施的新版《女职工劳动保护特别规定》中则删除了上述规定,其中第八条规定,女职工产假期间的生育津贴,对已经参加生育保险的,按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付。

由于《女职工劳动保护特别规定》属于行政法规,而上海市政府出台的《生育保险办法》属于地方政府规章,根据《立法法》相关规定,应优先适用在后公布、效力更高的《女职工劳动保护特别规定》。此外,原劳动部《企业职工生育保险试行办法》第七条规定,女职工生育或流产后,由本人或所在企业持当地计划生育部门签发的计划生育证明,婴儿出生、死亡或流产证明,到当地社会保险经办机构办理手续,领取生育津贴和报销生育医疗费。该部门规章效力仍低于上述行政法规,且2012年11月人社部公布《生育保险办法(征求意见稿)》,征求意见稿中亦删除了上述规定,可见将生育待遇与计划生育脱钩也是立法趋势。

二、违反计划生育的女职工在休假、解雇领域已享受同等保护,产假待遇也不应例外

根据现行《劳动合同法》,“孕期、产期、哺乳期职工”享有解雇保护权利,如劳动合同到期的,应顺延至相应情形消失,用人单位不得依据《劳动合同法》第40条、第41条解聘“三期”女职工。该等“三期”包括违法计划生育的员工。同时女职工违反计划生育的,其仍可享受《女职工劳动保护特别规定》中规定的“产假”休息权,即98天产假天数不受影响。在现行国家法律、司法实践已全面认可计划外生育女职工的劳动保护权益的前提下,作为同属劳动保护范畴的生育保险待遇也应同等对待。

无论计划内生育还是计划外生育的女职工,均应享受同等的劳动保护,该等保护应属于基本基准范畴,如果就生育保险待遇作特别的规定,存歧视女性和非婚生子女之嫌。

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